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37号文对境外私募及上市的影响

日期: 2023-06-01 17:40:25

由于75号文将返程投资外汇管理纳入了外汇监管的范围,该文自2005年颁布以来就一直是民营企业海外私募融资及上市重点关注的问题之一。然而,令人遗憾的是,由于75号文的部分条款的含义较为模糊,加之各地外管局对于75号文条文的理解和执行尺度不一,使75号文登记在某种程度上成为民营企业进入海外资本市场的“拦路虎”,其不仅增加了所涉企业的合规成本,也从反面助长了各种“翻墙”行为,其立法效益饱受业界诟病。37号文正是在这种背景下应运而生,37号文的生效和实施亦将对民营企业的海外融资和红筹上市产生重大的影响,其主要体现在如下几个方面:

37号文
 
1. 登记更便利
 
37号文对登记内容进行了大幅简化(如:只对境内居民控制的第一层特殊目的公司进行登记、不再要求提供与投资机构签署的融资意向书、不再审核外汇返程投资是否需要其他主管部门批准等),在操作规程中对于外管局的审核尺度也提供了更清晰和更具操作性的标准和要求。这些变化将有助于限制地方外管局的自由裁量权,扭转各地执法尺度宽严不一的局面,使得办理外汇登记的时限及结果更加可预期。
 
2. “翻墙”更困难
 
37号文通过拓展“特殊目的公司”、“返程投资”等定义、增加特殊目的公司上市前股权激励的外汇登记程序等安排,把目前市场上比较流行的设立海外信托、狭义解释“股权融资”等规避75号文登记的手段纳入到了外管局的监管范围。按照37号文的规定,境内居民通过其拥有或控制的以投融资为目的的特殊目的公司返程投资,都需要办理返程投资外汇登记;公司高管和员工在特殊目的公司上市前行权,也需要办理返程投资外汇登记。这些规定将大大限缩灰色操作的空间。
 
3. 违规成本更高
 
根据37号文的规定,境内居民在37号文颁布之前,以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的,境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记,对涉嫌违反外汇管理规定的,依法进行行政处罚。关于“先处罚、后补办”原则,并非37号文的首创,此前已体现在外管局在75号文之后颁布的一系列实施细则中。
 
37号文第15条,不惜重墨详细列举了违反该通知的各种行为将受到的《外汇管理条例》设定的处罚。按照37号文所揭示的国家外管局弱化事前审批、强化事中事后监管的思路,在新规则大幅放松登记条件的情况下,如果境内居民仍不按37号文的要求办理返程投资外汇登记,其受处罚的概率和行政处罚的幅度将有可能大幅提高。
 
值得注意的是,在界定“返程投资”时,75号文明确涵盖了“协议控制”,但各地外管局过去在办理涉及VIE结构的境内居民境外融资的外汇登记时存成不同的监管尺度,尤其在是否要求申请人如实、全面披露VIE结构方面存在不同的实践。37号所述的“取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为”没有明确涵盖“协议控制”,将来境内居民在申请办理涉及VIE结构的外汇登记时,是否能全面披露VIE结构并顺利获得登记还有待实践检验。37号文也没有排除2006年商务部等六部委联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(下称“10号令”)的效力。
 
10号令所设定的“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司,应报商务部审批”这一要求,因为8年来商务部鲜有批准关联并购的先例,故成为试图通过“关联并购”在境外设立特殊目的公司并在境外融资企业的不可逾越的屏障。境内居民(含境内机构和境内居民个人)以投融资为目的,以其合法持有的境内企业资产或权益,或者以其合法持有的境外资产或权益,在境外直接设立或间接控制的“特殊目的公司”的过程本身是一个“关联并购”的过程。如果10号令的限定依然存在,37号文预期的登记对有意进行境外融资的企业而言并没有什么“实惠”。因此,37号文是否还有实施细则“拾遗补缺”,外管局是否已与商务部就前述“关联并购”问题达成一致,或者说37号文的颁布是否预示着商务部对于关联并购的审批要求和实践亦将发生变化,值得各方关注。
 
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